区块链非同质化通证(NFT)的财产法律问题探析

时间:2021-08-24 10:03       来源: www.dongzhu98.com

(一)NFT符合物权特点

NFT这种区块链数字资产具备不同于传统虚拟财产的特点,需要厘清其在国内私法体系中的定位与保护。国内《民法典》第127条规定:“法律对数据、互联网虚拟财产的保护有规定的,根据其规定。”但到今天仍缺少与之相衔接的有关配套规定。“数据、互联网虚拟财产”的客体是不是指向数据文件这一层面,与该类保护到底是何种权利性质的保护,是债权、物权或常识产权,抑或是一种新型权利或权益,都不清楚。就NFT等新型数字资产而言,其因存在于区块链系统而具备不同于传统虚拟财产的全新特点,这部分特点使得资产权属与资产数目等信息得以明确确定,持有人可以对其进行排他支配,符合物权特点,应参照物权保护路径进行保护。

国内物权体系下的所有权包括对权利客体排他性的占有、用、收益与处分,通常权利客体即是具备排他性与角逐性的各类动产与不动产。具备非排他性和非角逐性的数据文件,易于篡改,不容易特定,难以被民事主体所控制与独占,致使数据文件难以成为物权保护的客体。[24]而NFT通过区块链技术方法令数据文件具备了事实上的排他性,并有效解决了数据文件易于篡改、难以特定等问题。NFT持有人对其NFT所享有些权利包括排他性占有、访问、控制、用、收益与处分等,性质上与物权保护体系下的所有权更为接近,而与传统的债权、常识产权等则存在较大差异。

具体而言,一方面,每个NFT都是与众不同、不可复制的,有效克服了传统数字资产缺少稀缺性的问题,且NFT技术可以准确显示NFT的创造者、所有者、数目等信息,三者的结合使得数字资产具备持续性价值,这意味着NFT具备客体性。数字通证的价值即在于占有数据(比如私钥)的人可以依据有关区块链系统的规则,发起、确认买卖并使之生效,证明数字通证是一种具体化的、相对独立的对象。另一方面,买卖主体对其所持有些NFT享有排他性的支配权。尽管NFT没办法像有形物体一样被物理地、现实地占有与控制,但私钥持有者(holder of private key)可以通过私钥对特定NFT施加实质的排他控制,且此种控制具备绝对性,不以他人的意志为转移。此种排他控制源自区块链构造所使用的加密确认机制(cryptographic authentication process),该机制只允许私钥持有者处分(如买卖)有关资产。

而且,NFT可以有效克服“无体物作为物权保护”的公示难点,具备不可篡改、可验证、去信赖等特点的区块链系统是对数字资产及其有关买卖进行公示的绝佳方法。NFT的公钥包含该资产的权属、价值、买卖历史等信息,记录在区块链互联网中,向全世界或系统参与者公开。事实上,NFT是可在区块链互联网买卖中的数字权属凭证,由区块链互联网予以验证,没有权属不明或权属混乱的情形。更进一步而言,在数字年代,仍然遵循前数字年代下确立的“物权需要以有体物为标的”规则将难以适应数字社会的进步,伴随区块链的应用特别是资产的通证化与通证经济的进步,需要物权法对此作出回话。

最后,NFT市场不同于虚拟物品市场的既有商业模式。在传统的互联网虚拟市场中,大家从Google、苹果或亚马逊等虚拟电子平台购买的电子书、音乐等并未获得其所有权(ownership),而更多是一种用这部分内容的许可(license),比如亚马逊可以基于某些特定缘由从购买者的kindle竞价推广账户中删除用户购买的书本。如此的情形在数字经济中愈加容易见到。所以《所有权的终结:数字经济中的个人财产》(The End of Ownership: Personal Property in the Digital Economy)一书指出,数字经济的进步侵蚀了大家的所有权。然而,NFT市场正在转变这种商业模式,扭转所有权在数字世界中被侵蚀的趋势。图片、视频、音乐、文本、推文等各类数字对象都可以转变为NFT进行买卖,球迷也可以采集、买卖与特定球员或球队有关的NFT,这种模式下,NFT可以成为物权客体,购买者可以享有所有权。这意味着,借用区块链与NFT,数字世界中的所有权得以重塑。

(二)达成NFT买卖的智能合约的法律剖析

NFT的所有权买卖主要通过智能合约达成,基于区块链的智能合约是以数字化的形式将合约写入到区块链中,内容公开透明且不可篡改,当预设条件满足时会触发智能合约的自动实行,买卖双方可以达成放心买卖。但对于买卖NFT所有权的智能合约的法律地位与责任承担问题仍然有待于进一步明确。

一方面,智能合约不同于双方当事人经合意形成的合同。国内合同法重视合同形成的过程,强调当事人各方之间的合意与订立合同的目的。而智能合约主要通过计算机代码对信息进行抓取,进而验证预设条件是不是满足,在条件满足的情形下自动实行产生所要的买卖结果,强调的是自动实行过程,难以将其认定为法律意义上的合同,更可能被视为合同履行工具。

另一方面,智能合约技术若在自动运行过程中出现问题导致当事方损失,其纠纷解决机制存在不确定性。在传统合同法关系中出现违约等情形,被违约方可以寻求法院或仲裁机关救济,但智能合约不同于传统合同法律规范下的合同。美国已经出现有关案例,在Rensel v. Centra Tech[25]案件中,弗罗里达州的法院被需要确定通过智能合约购买数字货币的用户,是不是遭到卖方网站上出现的仲裁协议条约的约束。法院觉得,因为买方是直接通过智能合约而不是通过网站购买的数字货币,因此不受网站中仲裁协议的约束。伴随NFT等数字资产的进步,通过智能合约达成的买卖也会不断增多,需要结合智能合约的特殊性寻求国内法律的有效监管和相应救济路径,以保障NFT的买卖。

NFT进步到今天,创造工具已经变得越发强大,区块链技术已被证明是数字资产创设、发行、登记、存储和买卖的最好策略,且适用于任何形式的资产。以NFT为代表的区块链数字资产市场的进步前景可期,将来空间巨大。

(三)NFT借贷市场

伴随NFT经济的蓬勃进步,海外海量NFT平台的营业额不断攀升,创下历史新高。但NFT市场的兴盛背后,也存在着流动性差、资金融通性不足等隐忧。换言之,债务市场是NFT经济生态的缺失环节。要构建一个成熟的NFT生态系统,第一需要打造一个健全的资金流通市场,充分发挥NFT持有人的资产价值,使其可以借用NFT获得贷款的同时,也能通过出租其NFT以获得收益。现在,一些NFT平台已关注到这方面的筹资需要,通过搭建起NFT的借贷和抵押平台,充分拓宽NFT的筹资市场,促进资金流通和资产价值的最大化。

当下,NFT资产的抵押筹资正在成为区块链经济的要紧内容。海外在实践中已经出现一些将NFT借出作为抵押品的平台,如Starter、UniLend、Lendroid和NFTfi等。在这部分平台上,NFT所有者可以通过NFT借款,让手中闲置的NFT资产物尽其用。以NFTfi为例,该平台是一个P2PNFT抵押贷款市场,允许NFT资产持有者将其NFT作为抵押品从事借贷活动。该平台锚定了盛行全球的NFT艺术品和珍藏品市场,针对其流动性差、变现率低的近况,开发出一套富有效果的NFT借贷模式。具体而言,借款人可以抵押任何ERC-721代币(NFT资产),其他用户则可以按需提供贷款。若该借款人同意此笔贷款,则将收到贷款人的w以太币(即ETH)和D人工智能(一种稳定币数字货币),与此同时,该NFT资产被锁定至NFTfi的智能合约中,直至借款人还清贷款。假如借款人没办法按时偿还贷款,该NFT资产在履行期届满时将自动转给贷款人。对于贷款人而言,可以为喜欢的任何NFT资产提供贷款,自行设置贷款额、贷款期限与期望在到期后借款人归还的总金额。若借款人未按期还清贷款,贷款人会获得该NFT。[27]基于这部分实践探索,NFT与常识产权的结合,将迸发出新的革新,将给常识产权证券化提供新的进路与落地方法,也将在常识产权出售、许可、质押等方面带来全新的商业模式。

(一)NFT进步的市场逻辑

NFT的兴起和兴盛并不是纯粹的资本狂欢和市场泡沫,而是有其市场进步逻辑。事实上,NFT资金投入热潮的背后蕴含着两大市场属性。第一,从市场供给的角度看,NFT体现了稀缺性的供给价值,这也是区块链数字资产市场飞速盛行的根本缘由。借用区块链的存储和买卖机制,NFT具备不可复制、不可篡改、全程可追溯的物理特点,可以有效克服传统网络应用中的“复制粘贴”问题。第二,从消费者需要的角度看,NFT代表着独特质的需要价值。长久以来,人类在经济和情感上都极为看重物品的独特质和稀缺性。经济上,一件东西越稀缺,大家就越想烧钱;情感上,大家依据个人经历对物品附加独特价值。区块链技术的去中心化竞价推广账户是第一步,产生了具备稀缺性的BTC等数字资产;NFT的出现则进一步创建了具备独特质的数字资产,使得大家可以像在物理世界中一样交易和拥有数字艺术品等独特的数字物品。

NFT事实上是指储存在数字账本中,由公共区块链平台(如“ETH”等)特定的软件程序生成的一个数据单位(data unit),记录在该平台生成的智能合约(smart contract)当中,作为对特定数字资产出处的辨别工具,具备不可分割、不可替代、与众不同的特点,没办法与任何其他的NFT交换,犹如每一个人的指纹或视网膜血管辨别通常。NFT一般是以一个长串的英文字母与数字等代码来与特定的区块链和其中的智能合约对接,也称为“哈希函数”(hash)[1]。正由于这个特点,NFT近来成为对任何电子档案予以保全和辨别的一个绝佳工具,无论图像档案、视听作品甚至各种无形的“虚拟财产”(virtual properties)如网游中的“宝物”“服装”“武器”或房产等等,都可被“烙上”NFT印记成为与众不同的“区块”予以永久保存和查证。NFT本身也因此成了具备珍藏价值的物件(虚拟实体)。

(二)NFT的应用场景

NFT真的遭到大众关注是在2021年,CryptoKitties(“以太猫”)的出现推进了购买价值数十万USD的NFT珍藏品时髦。“以太猫”是指存储在一个特定的ERC-721通证上的图像,这部分通证的所有权由一份智能合约决定,当持有人想要卖掉一只“以太猫”时,通证被从一个数字钱包买卖到另一个数字钱包,对通证的所有权被智能合约记录为合法权益。就像数字货币和NFT的一般情况一样,以太猫的价值体目前系统中,别的人想要获得的渠道只有繁殖(创造具备新特点的新加密猫)或购买。

在CryptoKitties之后,Axie Infinity将采集道具的应用扩展到一个更丰富的在线游戏环境。在Axie上,用户可以购买和饲养看着像小怪物的Axie。[2]每一个怪物都可用于冒险或竞技场风格的游戏或对抗其他玩家。Axie不只为角色提供可定制的皮肤,事实上还允许玩家创建一个完全独特的角色。在Axie上,玩家可以通过供应他们的Axie、游戏中的土地和可采集道具来挣钱。[3]

数字艺术范围也是NFT技术的主要应用场景之一,通过NFT,可以证明数字艺术的所有权,并允许所有者在各种在线社交空间用他们的通证。现在出现了一些NFT的市场交易网站,进一步推进了NFT的迅速进步和买卖。比如,Rarible是ETH上的综合交易网站,允许创作者从他们商品的下游销售中挣钱,在NFT每次销售的过程中,创作者都可以从中获得肯定比率的版权分成。另一个数字艺术市场SuperRare,不同于将数字艺术保存在ETH区块链以外的其他市场平台,SuperRare将数字艺术的哈希值直接存储在智能合约的通证中,即数字艺术就存在于通证本身,所以当有人购买通证时,即便外部服务器停止维护,数字艺术也会继续存在。SuperRare还通过创造一个数字艺术社交媒体空间(而不止是一个市场),愈加专注于为用户所拥有些数字物品开发一个社交环境。

现在,NFT的主要类别包括:1)数字艺术;2)珍藏品;3)去中心化金融(DEFI);4)游戏;5)元宇宙(metaverse,即虚拟世界);6)体育;7)功能性;8)域名;9)集换式卡牌(trading card)。而且NFT的作用已经超出了数字资产的范围。比如,Zora的NFT协议允许用户用通证销售稀少或独特的实体物品。每个物品都会被授与一个NFT,并且用户可以购买、供应这种通证。这种通证绑定的不是一个数字艺术品,而是实体物品。该通证允许Zora上的用户买卖该物品并获得其上升的价值,且不需要运输该物品。一旦用户想购买实物,可以选择兑换通证,然后实物就会送到用户手中。即NFT在实物资产上的进一步应用可以为艺术品、汽车甚至土地等买卖频繁的资产提供更有效的市场。[4]

(四)帮助元宇宙进步

NFT、去中心化的金融等区块链数字资产应用与AI、虚拟现实(VR)、物联网(IoT)等技术的结合正在逐步达成“元宇宙(Metaverse)”的构想。从目前的基础设施到硬件、内容生态与人口特点、需要来看,元宇宙所隐含的理念正在一步步走向现实。现代社会之前,贵金属及国家信用背书的货币承担了通常等价物的角色,虚拟世界中的元宇宙需要不一样的货币交换体系,基于区块链的数字货币与NFT或将获得更为广阔的应用场景,从元宇宙到真实世界,数字货币有望成为最有价值的连接器。

元宇宙对现实世界底层逻辑的复制,让元宇宙成为了允许任何用户都能参与创造,且劳动成就遭到保障的平台。而在区块链世界中,NFT是解决此类问题的核心。第一,NFT可达成虚拟物品的资产化。NFT可以映射虚拟物品,把任意的数据内容通过链接进行链上映射,使NFT成为数据内容的资产性“实体”,从而达成数据内容的价值流转。即物理世界的资产可通过NFT唯一发行,形成实体资产的“链上虚拟表达”,并具备实质价值、永续性,且自由成长在无限世界里,此模式或将改变虚拟创作的商业模式,使虚拟产品从服务变成买卖实体。第二,NFT可以成为元宇宙权利的实体化,好似实体钥匙通常。程序可以通过辨别NFT来确认用户的权限,NFT也成为了信息世界确权的令牌。NFT可以让持有者携带他们的虚拟财富和虚拟身份,不再受限于任何平台,任意带到任何一个虚拟空间,这可为将来塑造一个大一统的元宇宙创造基础和必要条件。

2.技术指标

NFT技术指标保证数字资产以特定形式运行,并可以准确与数字资产的基本功能交互。NFT由ERC721标准演变而来,现阶段NFT技术指标以ERC721与ERC1155为典型代表。ERC721是基于ERC20智能合约进一步开发而来,概念了交换和分发通证所需的最低接口,包括所有权细则、安全性和元数据。ERC1155标准通过减少NFT所需的买卖和存储本钱,并将多类型型的非同质化通证批量处置到同一个合同中。[8]

具体而言,ERC721由CryptoKitties[9]率先提出,是NFT范围的第一个标准,也是现行NFT最为通行的技术指标。ERC721是一个可继承的智能合约标准,即开发职员通过直接从OpenZeppelin[10]库导入全新的、符合ERC721的智能合约的方法,即可创建一个全新的、符合ERC721的智能合约。ERC721的运行模式较为明确容易,它提供了唯一标识(ID)到地址的映射过程,每一个标识(ID)代表一个数字资产,而每个地址表示该标识(ID)的持有者。另外,ERC721亦允许通过用transferFrom函数渠道转移有关数字资产。总之,ERC721表示了NFT的基本内容,一是对持有NFT的证明,二是转移传输NFT的办法。

ERC1155是全新的智能合约定义,其采取了半替代性路径表示NFT。在ERC1155标准中,每个标识符所指代的并非单个资产,而是资产的类别。具体来讲,ERC1155标准中的一个标识符代表了某一资产类别的NFT,而每个钱包所持有些该资产类别下有不止一个具体资产。

这两个技术指标各有优劣。在转移数字资产方面,在ERC721标准下,假设用户需要转移1000个数字资产,则需要通过调用transferFrom函数修改智能合约的状况,以获得1000个不可替代的、唯一的通证,才能达成转移;而在ERC1155标准中,则仅需调用transferFrom函数,在确定数目为10零零后进行单个传输操作即可,无需再另外获得1000个通证进行转移。相较而言,ERC1155可以提供更为便捷和高效的转移、传输路径;而ERC1155标准在达成高效的同时则是牺牲了信息记录,在ERC1155标准下因为是以数字资产类别为基础,在数字资产转移后,则没办法追溯到特定或指定资产的信息记录。

3.元数据

元数据是提供有关其他数据信息的数据,即关于数据的数据[11]。在NFT中,元数据提供关于特定标识(ID)的描述性信息,如在CryptoKitty中,元数据是关于猫的名字、猫的图片、描述和任何其他特点。

元数据可以存储在链上亦可存储在链外。存储在链上的元数据具备以下优势,(1)元数据可以永久留在通证之中;(2)元数据可以依据链上逻辑进行更改;(3)在数字技术中,即便原始网站没有,也能确保元数据继续存在。[12]虽然元数据存储在链上有哪些好处更为明显,但因为ETH区块链现有些在技术层面上的存储限制,事实上大部分元数据都是存储在链外。在原始ERC721标准中,元数据扩展名指定一个tokenURI,该tokenURI是可以返回单个通证的标识(ID)的URI,即通过tokenURI应用程序可以定位到给定项的元数据。[13]

在链外存储元数据主要有两个路径,第一类是集中式服务器,但集中式服务器的缺点较为明显,主要表现为开发职员可以随意更改元数据,与假如项目脱机,元数据可能会在原始源中被抹去。第二类是星际文件系统(InterPlanetary File System),星际文件系统是一种P2P文件存储系统,允许跨计算机推广托管内容,以便将文件复制到不一样的地方。与集中式服务器相比,星际文件系统确保了(1)元数据的不可变性,元数据由文件的哈希值进行唯肯定位,(2)只须有节点想推广托管数据,数据就会长期存在。[14]

通常而言,NFT买卖的标的仅限于NFT资产本身,即NFT买卖的标的物只不过对原作品所属特定电子档案的辨别,也就是特定的NFT本身,而不及于其所指向的作品。也就是说,大部分NFT买卖并不涉及版权的出售可能可,不少NFT交易网站甚至在用户协议中明确排除NFT购买者对作品进行商业借助的权利。除非双方另有约定,作品的原始作者依旧完全保有对其作品的有关常识产权。而对于区块链技术下的NFT本身是不是可以得到版权保护,与擅自将他人已有作品铸导致NFT等问题有待进一步探讨。

(一)NFT所有权与NFT指向内容常识产权相离别

在权利归属上,对NFT作为与众不同的通证享有所有权,并不等于直接享有该NFT所指向的内容或者作品的著作权。在常识产权法中,常识产权的客体具备非物质性,常识产权的客体总是是倚赖于物质载体的,但这并不意味着常识产权客体就是物质载体本身,因此,获得物质载体本身并不等于享有物质载体所承载的常识产权。[15]作品NFT化后,NFT就是该作品在区块链上的物质载体,作品通过倚赖于NFT而存在于区块链之上,因此持有人持有NFT,并不当然享有该NFT所指向作品的常识产权。

在NFT流通买卖过程中,NFT的购买者是不是获得常识产权、获得何种常识产权,取决于有关的合同约定。以NBA TOPSHOT买卖为例,NBA TOPSHOT由Dapper Labs刚开始所有和运营,在买卖后Dapper Labs并不可以扣押、冻结或以其他方法修改持有者对NFT的所有权。与所有权不同,其许可合同模板中指出买卖NFT并不出售NBA TOPSHOT的任何有关常识产权,Dapper Labs可以撤销持有者与NFT有关的常识产权许可,包括制作或供应NBA TOPSHOT的副本、出售NBA TOPSHOT的版权或基于NBA TOPSHOT创作衍生作品的权利,比如Dapper Labs可以撤销持有者用和在视频剪辑中显示NBA TOPSHOT的许可。[16]NFT在买卖中所有权与常识产权相离别容易引起买卖矛盾,在2021年3月,美国有购买者针对未获得有关常识产权而提起民事诉讼。[17]

更进一步而言,常识产权是不是被包含在买卖对象中,一方面在于合同的约定,另一方面更依靠于技术条件是不是允许。理论上,伴随技术的进步,技术可支持的条件下,合同可以约定特定的技术方法,从而让NFT所指向作品的常识产权被包含在买卖对象中,如借助智能合约可编程可设计的特质达成常识产权的买卖,譬如通过技术方法限定播放时间、播放方法、播放环境甚至播放对象等,达成具备非物质性的常识产权在买卖后可以被特定主体有效控制。[18]

(二)作品NFT化中的常识产权侵权风险

实践中,将受著作权保护的数字文件铸导致NFT(即NFT化)的过程可能面临显著的著作权侵权风险。一方面,NFT所指向的数字对象可能是盗版内容,另一方面,也会存在未经著作权人赞同而擅自将其正版作品NFT化的状况。比如,在2021年3月,twitter上出现了一个名为@tokenizedtweets的自动NFT推文生成机器人。[19]twitter用户可借助该机器人的自动NFT功能,未经艺术家的知情许可,擅自复制、剽窃其在twitter上发布的作品,仅需在推文上附上机器人的链接,就能达成对他人作品的自动NFT化,并在此后将NFT作品供应给拍卖网站,基于侵权而获得牟利。

无论是假冒盗版,还是未经赞同擅自NFT化,都是著作权法上规定的侵害著作权人权利的侵权行为,而NFT作为以区块链为底层技术的数字商品,在现有些技术条件下难以辨别其数字对象的法律状况。而且,铸造盗版的NFT也会干扰正版NFT的稀缺性或者独特质,进而可能贬损该数字资产的经济价值,从而影响正版NFT所有人的合法权益。因此,在版权NFT化的背景下,怎么样借用区块链的存储、认证与智能合约的授权、履行机制,平衡好各方权利主体的利益关系,也是将来进步NFT经济需要充分考虑的问题。

除此之外,NFT技术的开源化趋势可能会增加与NFT有关的常识产权侵权风险。现在,市场中已出现了NFT自主化(DIY)的实践,即借用容易的账本协议来创建NFT,以供创作者自由选取作品并进行铸造和拍卖。[20]NFT开源化可能会成为数字资产市场的下一个风口,一方面可以加速区块链技术与数字作品的融合与落地,另一方面又会带来新的版权保护问题。第一,NFT开源会增加技术的用度和流通性,减少公众用NFT的技术本钱,但同时也意味着版权人上传于互联网的作品可能会成为他人进行NFT的“非同质化产品”,在毫不知情之下丧失作品的“铸造权”。技术开源为广大创作者提供作品变现的机会的同时,也会会迫使权利人不能不先发制人,通过提前将作品铸导致NFT来防范侵权风险。除此之外,将来NTF资产的落地,除去借用中介方推广竞价拍卖,也会是通过用户之间的私人买卖进行。在缺少第三方中介的背书下,NFT买方更需重视对作品版权的核实与查证,防止NFT买卖存在版权缺陷和侵权隐患;NFT卖方在将非自有作品铸导致NFT前,也需确认自己享有对电子作品的合法权益或者获得了必要的版权许可。[21]因此,在NFT开源的语境中,怎么样对著作权人的作品采取权利的认证、许可与保护并充分规制版权的滥用现象,也是一个值得深思的问题。

(三)作品NFT化中平台主体的侵权责任

在上述状况下,当NFT所指向的作品的著作权人声称在NFT平台上的NFT商品存在侵犯其著作权的状况时,承担侵权责任的主体在现有些法律规定下并不清楚,除去将作品NFT化的用户主体,NFT平台是不是要承担侵权责任是无法避免的话题。

现阶段,为了尽量减少作品NFT化过程中的侵权争议矛盾,不一样的NFT平台主动作出不一样的回话。部分NFT平台会在事先作出免责声明,明确不承担作品NFT化过程中可能存在的著作权侵权责任;部分NFT平台如SuperRare则会核验创作者身份信息,主动承担肯定的减少著作权侵权风险的责任;部分平台如Opensea主动采取“公告—删除”路径,在服务条约中明确指出将依据正式的侵权公告需要撤回NFT有关内容,并且在确定该上传用户是重复侵权者的状况下,终止该用户对Opensea平台的访问。[22]著作权侵权风险是NFT平台所要面对与处置的无法避免的要紧内容之一,NFT平台主动设置前置的平台责任条约是尽量减少矛盾发生可能性的手段。NFT平台的前置性条约是单方面的责任声明,司法甚至立法同样有必要去关注作品NFT化过程中主体侵权责任划分的问题。

在现行法律与现有法律实践中,NFT平台责任问题可以与小程序平台责任问题相类比。在“小程序案”[23]中,法院觉得,微信小程序上的内容由开发者直接向用户提供,微信小程序平台没办法对实质由开发者提供的具体服务内容采取处置手段,因此微信小程序平台没办法做到通常互联网服务提供者所能采取的删除、屏蔽等必要手段,微信小程序平台的责任模式并不适用“公告—删除”规则。在明确微信小程序平台责任模式不适用“公告—删除”规则后,法院仍然强调微信小程序平台的法概念务,即平台应在权利人有效公告后,在技术可行范围内采取必要手段。

与“小程序案”相类比,NFT平台同样具备无差别性、技术性和被动性等技术特征,同样并不是是信息存储服务空间或提供搜索、链接服务,因此在NFT平台同样不常见适用“公告—删除”规则的责任模式,需要综合考虑有关互联网服务的性质、平台存在的过错等具体原因,设置技术上可以达成、合理且不超必要限度的平台责任。虽然特定平台如Opensea的技术允许主动承担该路径的责任,但这并不应当广泛无差别地适用于所有NFT平台。而且,因为区块链互联网的分布式、不可篡改性等特征,从区块链互联网中删除有关的通证与从链外的星际文件系统互联网中删除特定数字文件,也是一件很有挑战的事情。

虽然现阶段依据现有技术,NFT平台并不承担“公告—删除”规则的责任路径,但NFT平台对于著作权侵权的责任承担问题不应以静止的视角看待,其责任承担程度应当与技术水平进步相匹配。伴随技术进步,在技术条件允许的状况下,应当逐步增加平台的注意义务,而不是忽略技术进步的近况,一味放宽平台注意义务与责任承担的可能性。在将来,NFT平台应尽量维持公开、透明的政策,披露与NFT有关的文件材料,让用户在事前就有足够的信息做风险研判的基础,同时也应在技术可以达成的范围内尽量为权利人设立便捷的侵权投诉机制,一同维护尊重他人常识产权的互联网环境。

1.基本定义与特点属性

NFT即非同质化通证,是在ETH等区块链平台上依据技术协议或者说技术指标等所发行的不可替代型的有特定标识(ID)的通证,该标识(ID)可以附加相应的元数据。[5]在传统数字世界中,数字资产所有权不能与民法上的所有权进行类比,但区块链技术赋予数字资产全新的属性与特点,使得其持有者可以享有与民法上所有权可类比的权利与利益。NFT就是被区块链技术赋予全新属性的数字资产,其属性可总结为以下几个方面[6]:

(1)稀缺性与唯一性。NFT具备稀缺性,智能合约允许开发商对NFT的提供发行设置硬上限,甚至连创造者本人也没办法随意复制[7]。NFT具备唯一性,智能合约强制NFT在发行后实行永久不可以修改的属性。

(2)标准化。通过在公共区块链上标识NFT,开发职员可以构建与NFT有关的通用的、可重用的、可继承的规范,标准包括所有权、变动与转移和容易访问控制。NFT的规范化像图像的JPEG或PNG文件格式、计算机间请求的HTTP和用于在网页上显示内容的HTML/CSS地址。

(3)互操作性。通用的NFT标准提供了一个明确、一致、靠谱的API来读取和写入数据办法,可以帮非同质化通证在多个数字生态系统中转移。当开发职员启动新的NFT项目时,该NFT项目在同一时间可以在不同钱包中进行查询、在不同市场上进行买卖等。

(4)可买卖性。可买卖性基于互操作性,用户可以将数字物品从原有生态系统转移到另一市场进行买卖,数字资产的可买卖性代表了从封闭经济向开放、自由市场经济的转变,市场主体不需要继续管理从资源提供到定价再到资本控制的每一环节。

(5)流动性。即时可买卖性推进更强的流动性。NFT市场可以满足从旧买卖主体到更多小白玩家的不同受众的需要,从而使更广泛的用户接触更为丰富的资产。

(二)数字资产化

NFT是创造数字稀缺性,推进数字资产化,打造对数字物品的所有权的有效方法。基于区块链的数字艺术拍卖及买卖已经成为了今年的一个现象级存在,虚拟礼物与数字藏品市场将来或有更大进步。将来,大家或许可以把自己拥有真的所有权的虚拟物品P2P地赠送给自己喜欢的网红主播或我们的好友,而不是像目前一样依靠于某个平台或应用。

网游也是区块链的用武之地,网游中的虚拟物品(virtual items)是一个价值巨大的市场,但这部分虚拟物品存在于游戏服务商的服务器当中,玩家并不实质拥有它们,还面临着丢失、损毁、失窃、黑市买卖等问题,每年导致数以亿计的损失。区块链将为存储、控制、用甚至买卖游戏内物品提供安全可信的新方法,这将很大增加这部分虚拟物品的功能价值、经济价值和社会价值。借用区块链技术,游戏开发者可以创造稀少的虚拟物品,并确保其稀缺性,用户则可以真的拥有自己所购买的游戏虚拟物品。以太猫、Decentraland等区块链游戏已经展示出了如此的潜力。以后,NFT、数字货币与虚拟现实等新模式的深度结合,有望在游戏范围构建一个全新的虚拟世界“元宇宙”(metaverse),现在已成为游戏范围的新风口。区块链也能为数据买卖、数据货币化提供安全可信的解决方法,确保数据权属,追踪数据流转。

除此之外,可以通过通证化来测算、估值、买卖传统上不可买卖的事物,如环境影响及其他经济“负外部性”。此类“外部性”被觉得具备要紧的经济和社会特点,如碳信用(carbon credit)。借助区块链技术将此类非金筹资产通证化,将是实用之举。比如,在国家已提出碳中和目的的背景下,碳排放权买卖已被提上日程,区块链将能为碳排放权的登记、买卖提供透明可信的解决之道,帮助碳中和目的。

(一)资产数字化

资产数字化是对传统资产进行“通证化”改造的过程,这能给传统资产的登记、存储和买卖带来新的优势。在区块链框架下,所有些财产都可以变成智慧财产(smart property),马上财产撰写进区块链,以一个与众不同的标识符表示(即“数字通证”),以便该财产可被追踪、控制和买卖。这意味着所有些有形财产和无形财产都可以在区块链上登记、流转。这是区块链在资产买卖市场的伟大愿景,有望构筑起全新的资产买卖模式。

金筹资产的通证化是第一波浪潮,由于这部分市场已经数字化了,且涉及资产出售和账本,天然合适于区块链。传统的流动性金融市场如股票、债权和衍生品市场是通证化的绝佳应用。证券通证发行(security token offering,简称STO)在短期和中期都将是一个现象级的存在。私募股权、风险资金投入、不动产等流动性较差的金筹资产也可以通过通证化增强流动性。非上市的金融工具如私人企业的职员股份等也可以借用通证化获得流动性。不动产上链也让人期待,大家将可以直接在区块链上登记、出售、买卖不动产。比如,美国商业不动产买卖公司Red Swan和区块链平台Polymath合作,已将价值22亿USD的不动产进行了通证化,从而创建基于区块链的不动产买卖业务,给资金投入者提供高流动性,并让资金投入不起整个不动产的人可以资金投入其中的一部分。[26]

作为从信息网络转向价值网络的重要性技术,区块链与数字资产的结合,是区块链迄今为止最为让人瞩目的社会实验。要言之,区块链给数字资产的创设、发行、保管、买卖、用等提供了新的范式。以BTC为代表的数字货币(crypto currency)的巨大成功即是明证。不同于作为同质化通证(fungible token)的数字货币,2021年以来作为非同质化通证(non-fungible token,简称NFT)的加密数字艺术品的巨额拍卖,加上一些名人对NFT的加持与用,让NFT开始步入主流视线,其价值随之也水涨船高。比如,艺术家Banksy的一幅原创画作在视频直播中被烧毁,然后以NFT形式售出了38万USD;Twitter CEO杰克·多西供应了史上第一条推文(tweet),最后推广竞价为290万USD;像素头像crypTOPunks最高价格达到了750万USD;艺术家Beeple的纯数字艺术作品“Everydays: The First 5000 Days”则售出了让人咋舌的6930万USD。

斥巨资购买现实世界中并没有的虚拟艺术,这听着有点像是天方夜谭,但在ETH(以太坊)ERC-721等标准的推进下,NFT正在迅速进步,以满足大家对数字藏品的持续需要。每个NFT都是与众不同的,代表一个与众不同的数字资产。从早期的“以太猫”(CryptoKitty)到目前大热的数字艺术拍卖,区块链与网游、IP及原创数字艺术的结合,正给NFT市场注入巨大的进步活力。而且NFT作为一类区块链数字资产,可与智能合约结合,将不同功能与行为以代码形式撰写进数字资产并达成自动实行,这让法律成为了代码;比如,基于ETHEIP-2981标准的智能合约可以将NFT后续销售收入的一部分自动分配给初始所有者,从而让初始所有者可以从二级市场中推荐收益。总之,区块链在资产形式、金融系统、商业模式等方面可能带来的变革让人期待。与此同时,突破传统想象的NFT及其有关买卖也给现有常识产权、财产权等有关法律规则的适用带来了肯定冲击。

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